Gesellschafterdarlehen von Gesellschaftern an die Gesellschaft werden in diesem Beitrag näher beleuchtet. Wann handelt es sich bei einer Zahlung eines Gesellschafters um ein Gesellschafterdarlehen? Stehen die Regelungen zur Kapitalerhaltung der Rüczkahlung von Gesellschafterdarlehen entgegen? Welches Sonderrecht gilt für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz? Wann sind Gesellschafterdarlehen nachrangig und welche Formen nachrangiger Gesellschafterdarlehen gibt es?
Gesellschafterdarlehen: Abgrenzung zu anderen Gesellschafterleistungen
Wann liegt ein Gesellschafterdarlehen vor, wann ein verlorener Zuschuss?
Insbesondere dann, wenn eine Leistung eines Gesellschafters an die Gesellschaft nicht ausdrücklich qualifiziert wird, stellt sich die Frage, wie die Leistung rechtlich zu qualifizieren ist.
In Betracht kommt insbesondere die Qualifizierung der Leistung entweder als Darlehen oder als freiwilliger Zuschuss.
Ob ein Darlehen oder ein freiwilliger Zuschuss vorliegt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dafür, dass ein Darlehen vereinbart wurde, ist derjenige beweisbelastet, der sich darauf beruft. Gelingt dieser Nachweis nicht, wird regelmäßig ein freiwilliger Zuschuss anzunehmen sein.
Freiwillige Zuschüsse sind deshalb freiwillig, weil sie, anders als in der Satzung vorgesehene Nachschüsse, gerade keine Grundlage in der Satzung finden und in diesem Sinne freiwillig erfolgen. Ein Gesellschafterbeschluss ist für die Vereinnahmung eines freiwilligen Zuschusses nicht erforderlich.
Freiwillige Zuschüsse können endgültig hingegeben werden (verlorene Zuschüsse) oder nur zeitlich befristet. Regelmäßig ist ein verlorener Zuschuss anzunehmen, wenn der Zuschuss eine Kapitalerhöhung ersetzen soll.
Eine unmittelbare Gegenleistung ist mit einem freiwilligen Zuschuss nicht verbunden – dennoch finden die Vorschriften über die Schenkung, also etwa die Formvorschriften, aber auch die an den Schenkungsbegriff anknüpfenden steuerlichen Vorschriften, keine Anwendung. Auch wenn die Zuwendung ohne Verpflichtung hierzu in der Satzung erfolgt ist, führt dies nicht dazu, dass die Leistung als unentgeltlich anzusehen ist. Zuwendungen societatis causa werden nämlich regelmäßig ohne unmittelbare Gegenleistung im Rechtssinne erteilt, wohl aber vor dem Hintergrund der Stärkung der Gesellschaft und damit in der Hoffnung auf eine Verbesserung der durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage.
Allerdings kann, wenn ein freiwilliger Zuschuss nicht entsprechend der Anteilsverteilung durch alle Gesellschafter einer Gesellschaft erbracht wird, eine schenkweise Vermögensmehrung der weniger engagierten Gesellschafter vorliegen.
Werden die verlorenen freiwilligen Zuschüsse in der Handelsbilanz in die Kapitalrücklage eingestellt, stellen sie in dem Überschuldungsstatus haftendes Eigenkapital dar, so dass sie nicht als Verbindlichkeit zu passivieren sind.
Auf der Gesellschaftsebene beeinflussen die freiwilligen Zuschüsse das zu versteuernde Einkommen nicht; es liegen steuerrechtlich gesellschaftsrechtliche Einlagen vor. Auch liegt kein umsatzsteuerlich relevanter Vorgang vor, da es an einem Leistungsaustausch fehlt.
Auf der Gesellschafterebene löst die Leistung von freiwilligen Zuschüssen keine unmittelbaren Besteuerungsfolgen aus. Die Zuschüsse erhöhen als nachträgliche Aufwendungen die Anschaffungskosten der Anteile oder erhöhen den Buchwert der Beteiligung, sofern diese im Betriebsvermögen gehalten wird.
Gesellschafterdarlehen und die Regelungen zur Kapitalerhaltung
Stehen die Regelungen zur Kapitalerhaltung der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen entgegen?
Grundsätzlich darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen einer GmbH bzw. UG an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.
Diese Regelung zur Kapitalerhaltung ist jedoch nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und auf Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
Sonderrecht für Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz
Besteht ein eigenständiges Kapitalersatzrecht für Gesellschafterdarlehen?
Ein eigenständiges Eigenkapitalersatzrecht, wie es nach der alten Rechtslage im GmbH-Gesetz geregelt war, gibt es seit dem am 01.11.2008 in Kraft getretenen MoMiG nicht mehr.
Die für Gesellschafterdarlehen geltenden speziell anwendbaren Vorschriften finden sich nunmehr in der Insolvenzordnung, und zwar bei den Vorschriften über das Rangverhältnis der Insolvenzgläubiger.
Werden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz genauso behandelt wie andere Forderungen?
Die Ansprüche auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, sind nach diesen Regelungen gegenüber sämtlichen sonstigen Ansprüchen der Insolvenzgläubiger nachrangig.
Dies gilt für Gesellschafterdarlehen in Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nicht nachrangig sind nach den Regelungen Gesellschafterdarlehen, die ein Gläubiger, der bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck der Sanierung erworben hat und zwar bis zur Sanierung. Außerdem sind solche Gesellschafterdarlehen nicht nachrangig, wenn es von einem nicht geschäftsführenden Gesellschafter gewährt wurde, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.
Gesellschafterdarlehen und die Feststellung der Überschuldung
Sind nachrangige Gesellschafterdarlehen bei der Feststellung der Überschuldung einer Gesellschaft zu berücksichtigen?
Grundsätzlich liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nach dem Gesetzestext nicht bei den Verbindlichkeiten im oben genannten Sinne zu berücksichtigen.
Sind Gesellschafterdarlehen automatisch nachrangig?
Zwar wird dem Gläubigerschutz schon dadurch genüge getan, dass der Rangrücktritt bei Gesellschafterdarlehen automatisch auf Grund Gesetz eintritt, doch hat der Gesetzgeber mit der gewählten Formulierung ausgedrückt, dass dafür, dass die Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Feststellung einer Überschuldung nicht passiviert werden müssen, zusätzlich noch eine ausdrückliche Nachrangvereinbarung getroffen wird.
Dass der Nachrang von Gesetzes wegen sowie eine ausdrückliche Nachrangabrede kumulativ gegeben sein müssen, damit eine Passivierungspflicht nicht gegeben ist, wurde bereits in der Gesetzesbegründung klar gestellt: „An einer ausdrücklichen Rangrücktrittserklärung des Gesellschafter-Kreditgebers als Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht soll festgehalten werden. Denn mit der Erklärung des Rangrücktritts durch den Gesellschafter (ggfs. nach Aufforderung durch den Geschäftsführer) ist eine Warnfunktion verbunden, die sich bewährt hat. Insbesondere besteht durch die beibehaltene Voraussetzung einer aktiven Handlung seitens der Gesellschafter zur Befreiung von der Passivierungspflicht keine Gefahr einer unkontrollierbaren Zunahme masseloser Insolvenzen. Zudem wird die Entscheidung, ob die Forderung zu passivieren ist, künftig für den Geschäftsführer sehr einfach und rechtssicher zu treffen sein. Nur Forderungen, die mit einem ausdrücklichen Rangrücktritt versehen sind, darf er in der Überschuldungsbilanz außer Betracht lassen.“.
Auch der BGH hat diese Lesart mittlerweile bestätigt. Er hat – in Anlehnung an den entsprechenden Hinweis in der zitierten Bundestagsdrucksache – klargestellt, dass die Rangrücktrittsvereinbarung im Gegensatz zum alten Recht darauf beschränkt werden kann, hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurückzutreten, ohne darüber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlagenrückgewähransprüchen zu verlautbaren.
Die gegenteilige Ansicht, wonach Gesellschafterdarlehen, soweit sie ohnehin im Rang zurücktreten, generell nicht passivierungspflichtig sind, kann angesichts der insoweit eindeutigen Rechtsprechung nicht aufrechterhalten bleiben.
Für Gesellschafterdarlehen geltendes Insolvenzanfechtungsrecht
Insolvenzanfechtungsrecht und Gesellschafterdarlehen
Eine Rechtshandlung ist anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1) Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder 2) Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
Insolvenzanfechtungsrecht und Darlehen von Dritten bei Besicherung durch Gesellschafter
Außerdem ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mir der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist und wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
Insolvenzanfechtungsrecht bei der Überlassung von Gegenständen an die Gesellschaft durch Gesellschafter zum Gebrauch
Wurde dem Insolvenzschuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstands gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.
Außerhalb des Insolvenzverfahrens ist eine Anfechtung im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Anfechtungsgesetz möglich.
Nach dem Anfechtungsgesetz anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung der für eine gleichgestellte Forderung 1) Sicherheit gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist, oder 2) Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels oder danach vorgenommen worden ist.
Wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 26 Abs. 1 der Insolvenzordnung abgewiesen, bevor der Gläubiger einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, so beginnt die Anfechtungsfrist mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn nach dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger den vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat, drei Jahre verstrichen sind. Wurde die Handlung später vorgenommen, so ist die Anfechtung drei Jahre nach dem Schluss des Jahres ausgeschlossen, in dem die Handlung vorgenommen worden ist.
Die frühere Rechtslage zu Gesellschafterdarlehen
Zu dem vor dem 01.11.2008 geltenden Recht hat der BGH bestimmte Anforderungen an eine Rangrücktrittsvereinbarung gestellt, damit sie ihren Zweck erfüllt, dass die Forderung zur Rückführung des Gesellschafterdarlehens nicht passiviert werden muss.
Laut BGH muss eine Rangrücktrittsvereinbarung danach sowohl vor als nach Verfahrenseröffnung ausschließen, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird.
Der Regelungsbereich einer Rangrücktrittsvereinbarung muss sich demnach auf den Zeitraum vor und nach Insolvenzeröffnung erstrecken. Der Rangrücktritt ist dem BGH zu Folge als rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot des Inhalts auszugestalten, dass die Forderung des Gläubigers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf. Der Gläubiger muss aufgrund der Rangrücktrittsvereinbarung dauerhaft gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen. Unzureichend ist ein lediglich zeitlich begrenzter Rücktritt.
